La loi Pinel ouvre la possiblité d'exploiter un fonds de commerce sur le domaine public.

La loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 relative à l'artisanat, au commerce et aux très petites entreprises, dite loi Pinel, publiée au JO du 19 juin 2014 page 10105, contient un article 72 qui complète le CG3P d'un nouvel article disposant qu' :

Cette possiblité ne s'applique toutefois qu'au domaine public artificiel.

Cette disposition tranche finalement une divergence entre les jurisprudences des deux Cours suprêmes. Si la Cour de cassation admet qu'un fonds de commerce peut exister pour un commerçant ayant son activité sur le domaine public, le Conseil d'État s'y refuse.

C'est ainsi que par un arrêt Cass., Com., 28 mai 2013, SARLRaphaël, la Cour de Cassation a jugé que l'existence d'un fonds de commerce, exploité dans un port de plaisance dépendant du domaine public maritime, nécessite une clientèle propre, distincte de celle attachée à la situation des lieux. Le Conseil d’État pour sa part considère qu'eu égard au caractère révocable, pour un motif d'intérêt général, d'une convention portant autorisation d'occupation du domaine public, et au caractère personnel et non cessible de cette occupation, celle-ci ne peut donner lieu à la constitution d'un fonds de commerce dont l'occupant serait propriétaire (C.E. 31 juillet 2009 n° 316534) ; cette position jurisprudentielle bien établie permet au juge administratif de refuser, en cas d'éviction de l'occupant du domaine public, d'indemniser l'occupant au titre de la perte de fonds de commerce.

Les conséquences qu'emportera la reconnaissance d'un fonds de commerce sur le domaine public doivent toutefois être relativisées puisque le juge administratif admet d'ores et déjà l'indemnisation de la « perte des bénéfices découlant d'une occupation du domaine conforme aux prescriptions de la convention et des dépenses exposées pour l'occupation normale du domaine, qui auraient dû être couvertes au terme de cette occupation », ce qui comprend notamment « la perte de la valeur de la licence acquise pour la vente de boissons » et la réparation de « l'impossibilité d'amortir totalement les éléments d'ameublement [du] patrimoine » (Cf. : arrêt précité).

La loi Pinel fixe une condition à la mise en œuvre de cette possibilité : l'existence d'une clientèle propre. Selon la jurisprudence judiciaire, il s'agit d'apprécier si l'occupant est soumis ou non à des contraintes incompatibles avec le libre exercice de son activité (Cass. Com, 19 janvier 2005, n° 03-15283). Ainsi, le fonds de commerce ne pourrait être constitué si la clientèle du commerce est celle du domaine public ; il en serait ainsi, par exemple, si le commerce était dans l'emprise d'un jardin public et inaccessible en dehors des heures d'ouverture de ce jardin.

A noter encore que le législateur n'a pas entendu lier droit au bail sur domaine public et propriété commerciale. Le droit au bail n'est pas une condition préalable à la constitution d'un fonds de commerce ; la constitution du fonds de commerce n'emporte pas l'existence d'un droit au bail pour le commerçant sur le domaine public. Cette position est en conformité avec la jurisprudence de la Cour de Cassation qui juge que "quelle que soit son importance, le droit au bail ne constitue pas, de plein droit, un élément nécessaire du fonds qui peut exister en dehors de lui" (Cass., Com., 27 avril 1993, Schertzer c. Mme Walter).

Aussi, la constitution d'un fonds de commerce sur le domaine public ne fait-elle pas obstacle à ce que l'autorité administrative use de tous ses pouvoirs pour réglementer l'usage de son domaine public. L'autorisation d'occupation du domaine public demeurera, même si un fonds de commerce est constitué, précaire et révocable. De même, l'autorisation devrait rester compatible avec l'affectation du domaine public.