Sociétés publiques locales : la question du contrôle analogue

La loi du 28 mai 2010 a créé les sociétés publiques locales ou SPL. La SPL est une société anonyme, dont la totalité du capital social est obligatoirement détenue par au moins deux collectivités territoriales (commune, département ou région) ou leurs groupements. La SPL a l'obligation d’intervenir exclusivement pour le compte et sur le territoire des collectivités actionnaires. La SPL peut se voir confier une délégation de service public (DSP) par les collectivités actionnaires. Il s'agissait de l'objectif principal de la loi qui a étendu à la SPL l’exemption de la mise en concurrence préalable pour l’attribution d’une délégation prévue à l’article L.1411-12 du code général des collectivités territoriales, qui s’appliquait déjà aux entreprises détenant un monopole légal, ainsi qu’aux établissements publics réalisant l’essentiel de leur activité avec la collectivité délégante. Ce texte dispense de mise en concurrence les DSP lorsque le service est confié à un établissement public ou à une société publique locale sur lesquels la personne publique exerce un contrôle comparable à celui qu'elle exerce sur ses propres services et qui réalisent l'essentiel de leurs activités pour elle ou, le cas échéant, les autres personnes publiques qui contrôlent la société, à condition que l'activité déléguée figure expressément dans les statuts de l'établissement ou de la société. Il ne s'agissait ni plus ni moins que d'appliquer l'exception dite "in house" - ou quasi-régie - créée par le jurisprudence communautaire (arrêt Teckal du 18 novembre 1999 et arrêt ville de Halle du 11 janvier 2005).

Cette nouveauté législative n'a pas laissé de susciter de vives inquiétudes auprès des opérateurs économiques. L'enjeu concurrentiel est en effet important : les SPL peuvent avoir des objets statutaires très divers pouvant porter notamment sur des services publics industriels et commerciaux et venir donc en concurrence directe avec le secteur privé. Le syndicat Entreprises Générales de France-BTP (EGF-BTP) qui regroupe les entreprises françaises du bâtiment et des travaux publics a donc saisi l'autorité de la concurrence d'une demande d'avis à ce sujet. Celle-ci a répondu par un avis du 24 novembre 2011.

Celui-ci observe que si on se réfère aux caractéristiques des SPL fixées par la loi du 28 mai 2010, il apparaît que les SPL seront intégralement détenues par des personnes publiques et qu’elles pourront agir uniquement pour le compte de ces collectivités actionnaires. Les deux premiers critères posés par la jurisprudence communautaire, et française, sont donc bien inscrits dans la loi.

Reste la question du contrôle analogue. L'avis note qu'une SPL se distingue d’un service interne d’une collectivité par le fait d’être dotée d’une personnalité morale propre. Il en résulte que l’examen de la réalité du contrôle réalisé par la collectivité doit donc être privilégié plutôt que l’existence de modalités de contrôle identiques à celles existant sur un service interne. La réalité de ce contrôle ne se présume donc pas.  Selon l'Autorité de la concurrence, ce sera aux statuts de la SPL de mettre en place les moyens d’un contrôle de nature à satisfaire la condition du « contrôle analogue » posée par la jurisprudence. Elle invite les collectivités locales à porter une attention particulière à l'étendue de leur pouvoir de contrôle, au regard notamment des modalités d'exercice du contrôle sur « la définition de l'objet social, la désignation des dirigeants, la fixation de la stratégie, le contrôle des résultats obtenus (...) », sans, pour autant que ces différentes modalités revêtent un caractère exhaustif.