Voilà déjà plusieurs années que la question de la photographie dans les musées soulève des débats et des tensions. Avec les smartphones et autres appareils mobiles, l’évolution technologique a mis la plupart des visiteurs en possession de moyens performants de copie des oeuvres. Certains musées se sont adaptés à cette évolution, mais d’autres ont au contraire réagi par des surcroîts d’interdiction, posant des questions juridiques complexes.

Souvenirs du Musée d’Orsay, par louvrepourtous. CC-BY-NC-ND. Source : Flickr.

Le Musée d’Orsay a focalisé l’attention à ce sujet, en imposant une politique d’interdiction générale de la photographie dans ses murs, alors même que la plupart des oeuvres qu’il contient sont dans le domaine public. Cette politique, assumée par le directeur de l’établissement Guy Cogeval, qui voit dans la photographie personnelle des oeuvres un "acte de barbarie", a entraîné de spectaculaires réactions de la part de certains visiteurs, comme le mouvement Orsay Commons.

Juridiquement, la question n’est pas simple à trancher, car plusieurs terrains différents s’enchevêtrent, même si les interdictions générales paraissent plus que fragiles. Pour essayer d’avancer, le Ministère de la Culture a donc choisi de rassembler en 2012 un groupe de travail, qui a produit une "Charte des bonnes pratiques photographiques dans les musées et autres monuments nationaux".

Il se trouve que quelqu’un a m’a signalé ce document sur Twitter, visiblement non encore publié, mais envoyé par le directeur général des patrimoines, Vincent Berjot, aux établissements culturels sous la tutelle du Ministère de la Culture (voir ci-dessous).

Adoptant une approche "pédagogique", cette Charte soulève néanmoins des questions juridiques importantes. Sans doute a-t-elle le mérite d’inciter les établissements les plus fermés, comme le Musée d’Orsay, à réviser leur réglement pour faire une place à la photographie personnelle. Mais dans le même temps, cette Charte passe complètement sous silence des points juridiques essentiels, comme la notion de domaine public. Pire, elle contient des dispositions qui avalisent les pratiques de copyfraud (revendications abusives de droits), auxquelles se livrent une grande partie des musées en France.

Loin donc d’être un texte qui pourra faire réellement évoluer la situation, cette Charte démontre à mon sens au contraire l’importance de consacrer la notion de domaine public par le biais d’une définition positive dans la loi, afin justement qu’elle ne puisse plus être passée sous silence et foulée aux pieds par les établissements culturels.

Souvenirs du musée d’Orsay, par liuvrepourtous, CC-BY-NC-ND. Source : Flickr.

La Charte se divise en deux parties : des engagements du côté des visiteurs et des engagements du côté des établissements. Analyse juridique détaillée ci-dessous de quelques-unes de ces dispositions.

Pour les visiteurs :

Engagement n°2 : Les prises de vues sont réservées à un usage strictement privé, ainsi que leurs reproductions.

Ce point est compréhensible en ce qui concerne les photographies d’oeuvres toujours protégées par le droit d’auteur. En vertu de l’exception de copie privée, consacrée par le Code de Propriété Intellectuelle, un visiteur peut toujours réaliser une photo d’une oeuvre, même si elle protégée par un droit d’auteur, à condition qu’il fasse la photo avec son propre matériel et qu’il réserve le cliché à son usage personnel. L’accès aux oeuvres exposées dans un musée constitue bien "une source licite" au sens du CPI.

Mais cette même recommandation devient hautement problématique en ce qui concerne les oeuvres appartenant au domaine public. Rien ne s’oppose à ce qu’un visiteur non seulement prenne en photo une oeuvre du domaine public, mais aussi la rediffuse publiquement y compris sur Internet, ou en fasse un usage collectif (pédagogique par exemple), ou même commercial. Le domaine public au sens du droit de la propriété intellectuelle signifie justement que les reproductions et représentations de l’oeuvre deviennent libres, sans autorisation préalable, ni paiement, y compris pour les usages commerciaux.

On verra cependant plus l’engagement n°7 de cette même Charte paraît… logiquement incompatible avec cet engagement n°2 !

Engagement n°6 : Pour une prise de vue nécessitant l’apport de matériel supplémentaire (pied, éclairage), le visiteur fait une demande d’autorisation spécifique auprès de l’établissement et s’acquitte, le cas échéant, d’une taxe.

Ces dispositions font référence à une ancienne loi de 1921, qui permet en effet aux musées de conditionner au paiement d’une taxe le fait de venir photographier des oeuvres, à conditions que le musée puisse justifier d’un "service rendu". On peut y voir aussi l’écho de l’idée que le fait d’installer un pied ou un dispositif d’éclairage constitue une occupation temporaire du domaine public (salles du musée) et qu’à ce tire, une redevance peut être perçue, tout comme les cafetiers paient pour mettre leurs terrasses sur les trottoirs.

Le Conseil d ‘Etat a d’ailleurs eu l’occasion en 2012 de considérer que les prises de vues de collections publiques exposées dans des musées, effectuées à des fins commerciales, pouvaient être assimilées à des "utilisations priatives du domaine public mobilier" et pour cette raison pouvaient être soumises au paiement d’une redevance.

Cette décision est très contestable, dans la mesure où elle pourrait donner une base légale à un certaine forme de copyfraud des musées, nonobstant le fait qu’une partie de leurs collections appartient au domaine public au sens du droit de la propriété intellectuelle.

Sur cet aspect complexe, la Charte s’en tient à la question de l’utilisation des espaces des musées (installation de pieds ou d’éclairage) et c’est sans doute mieux ainsi. Mais cela laisse entiers les problèmes posés par l’application des règles de la domanialité publique.

Engagement n°7 : Si le visiteur diffuse et partage ses photos et films à l’extérieur de l’établissement, et notamment sur Internet, il respecte le droit d’auteur et la vie privées des personnes, selon la législation en vigueur.

La première chose qui saute aux yeux, c’est que cet engagement n°7 est… logiquement incompatible avec l’engagement n°2 ! En effet, d’un côté le visiteur doit s’engager à faire un usage strictement privé de ses photos, mais de l’autre, on évoque à l’engagement n°7 le fait qu’il puisse diffuser, partager et même poster sur Internet ses clichés…

Or par définition, le fait de partager des photos correspond à un usage collectif et les poster sur Internet revient à les rendre publiques. Il en découle que selon cette Charte des "bonnes pratiques", certaines actions sont à la fois interdites et permises, ce qui n’a aucun sens… Bon courage aux visiteurs et aux établissements qui devront appliquer de telles recommandations !

Si l’on met de côté la dimension ubuesque de la chose, cette recommandation n°7 est tout de même positive, puisqu’elle ouvre la possibilité aux visiteurs de partager leurs photos sur Internet, à condition de "respecter le droit d’auteur". Il faut sans doute ici comprendre qu’ils peuvent le faire si les oeuvres prises en photos sont dans le domaine public, mais vous noterez que la Charte prend bien le soin d’éviter d’employer ce terme (et c’est à mon sens tout à fait délibéré).

Ce qu’elle aurait dû dire, c’est que les établissements n’ont en réalité PAS LE DROIT d’empêcher les visiteurs ni de prendre en photo des oeuvres du domaine public, ni de partager ensuite les clichés…

Du côté de l’établissement patrimonial

Engagement n°1 Une information claire concernant les dispositions réglementaires liées à la pratique photographique pour un usage non-commercial dans l’enceinte de l’établissement sera mise à la disposition de tout visiteur.

Si des oeuvres sont soumises à une interdiction de prises de ves, les motifs seront clairement exposés et communiqués.

Point positif de cet engagement n°1 : il paraît s’opposer aux pratiques d’interdiction générale de la photographie mises en place par des établissements comme le Musée d’Orsay (bien que la Charte ne dise pas cela explicitement, ce qui aurait été largement préférable à ces périphrases compliquées).

Mais dans le même temps, cette recommandation avalise l’idée que la pratique photographique dans les musées doit se limiter à un usage non-commercial. Or comme nous l’avons déjà dit, cela ne devrait pas être le cas lorsque les oeuvres photographiées appartiennent au domaine public au sens de la propriété intellectuelle.

La Charte en la matière consacre en réalité les pratiques de copyfraud auxquelles se livrent allègrement une grande partie des musées en France et elle va aussi dans le sens d’une application très contestable des règles de la domanialité publique, qui risque à terme de "neutraliser" complètement l’existence du domaine public.

Engagement n°4 : Reproductions en version numérique disponible sur le site Internet

L’établissement met à disposition sur son site Internet gratuitement des reproductions numériques de ses collections si possible d’une haute résolution avec mention claire des conditions de réutilisation pour l’usage privé du public et à des fins d’enseignement.

Ici encore la Charte, sous couvert de consacrer des usages, ne fait que donner du crédit aux pratiques de copyfraud en vigueur dans les musées français et à la RMN. Lorsque les reproductions numériques diffusées sur les sites des musées correspondent à des oeuvres du domaine public, il n’y a pas de raison que la réutilisation soit limitée à des fins privées seulement, ni même à ce que la réutilisation commerciale soit interdite.

Les musées et la RMN s’abritent derrière l’idée que leurs photographes disposeraient d’un droit d’auteur sur les photos de tableaux, mais l’évolution de la jurisprudence en matière d’originalité condamne de plus en plus nettement cette interprétation. Les reproductions d’oeuvres en deux dimensions du domaine public (et même sans doute la plupart des photos d’oeuvres en 3 dimensions) appartiennent elles aussi au domaine public. C’est d’ailleurs une condition sine qua non pour que le domaine public continue à avoir un sens réel dans l’environnement numérique.

Sur ce point, cette Charte n’a à mon sens pas de valeur et elle encourage même les musées à continuer à se livrer à des pratiques illégales.

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Au final, cette Charte apporte peut-être un petit progrès, dans la mesure où elle remet en cause implicitement les politiques générales d’interdiction de la photographie qui ont cours dans certains musées. Néanmoins, elle n’a aucune valeur obligatoire et elle n’est pas même juridiquement opposable aux établissements par les usagers des musées. Il faudra voir à l’usage si un texte aussi "mou" suffira par exemple à ce qu’un doctrinaire comme Guy Cogeval à Orsay revienne sur son règlement. Cela me paraît douteux…

Par ailleurs, ce petit bénéfice est plus qu’annulé par le fait que cette Charte avalise en de nombreux points les pratiques de copyfraud des musées français et prône comme une "bonne pratique" le fait de poser des restrictions illégitimes à la réutilisation du domaine public.

Les termes mêmes de "domaine public" sont consciencieusement évités par le texte de la Charte, certainement afin d’éviter toute forme de reconnaissance de cette notion. C’est précisément la raison pour laquelle j’estime essentiel que la loi elle-même consacre par le biais d’une définition positive la notion de domaine public. Le rapport Lescure a repris cette proposition et c’est maintenant qu’il faudrait pousser pour qu’elle soit examinée par le gouvernement.

Si le Code de Propriété Intellectuelle comportait des mentions claires de la notion de domaine public, ainsi que des mécanismes de protection, le Ministère de la Culture et les établissements culturels ne POURRAIENT PLUS passer de la sorte sous silence le domaine public comme s’il n’existait pas.

Cette Charte devrait montrer aux défenseurs du domaine public, dont une partie des représentants ont participé au groupe de travail du Ministère, que ce type d’approches "molles" par les chartes, la discussion, les recommandations, ne fonctionnent pas. Le gain pour le domaine public est nul et seul le copyfraud et la confiscation de nos biens communs en sortent renforcés.

Espérons que les défenseurs du domaine public sauront tirer, en terme de stratégie à conduire, les leçons de cet épisode pour la suite des combats à mener…