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Procédure de passation des marchés publics : le casse-tête des sous-traitants
K.Pratique | Chroniques juridiques du cabinet KGA Avocats - Laurent-xavier Simonel, Benjamin Touzanne, 27/11/2012
Ouroboros Il arrive parfois que le droit fasse tourner le juriste, au point de le faire tourner en rond. C’est ce qui arrive lorsque l’on concentre son attention sur la question de la prise en compte des capacités professionnelles, techniques et financières des sous-traitants potentiels pour juger la candidature d’une société à une procédure restreinte pour l’attribution d’un marché public
L’article 45-III code des marchés publics (ou 219-III pour les marchés publics de défense et de sécurité) offre aux candidats la possibilité de demander que les capacités d’une société tierce soient prises en compte au moment du jugement des candidatures par le pouvoir adjudicateur. Ces sociétés, sur les capacités desquelles le candidat peut s’appuyer, peuvent être, notamment, des sous-traitants auxquels il envisage de confier l’exécution d’une partie des prestations du marché public (aucune condition n’est posée quant à la nature de la relation contractuelle entre le candidat et les opérateurs dont les capacités seront mobilisées). Telle est la solution prescrite par la jurisprudence européenne.
En pratique, il est attendu des sous-traitants potentiels qu’ils produisent les mêmes documents que ceux demandés aux candidats pour justifier de leurs propres capacités professionnelles, techniques et financières (obligatoire en matière de défense et de sécurité selon l’article 222 du code).
Cette faculté est un instrument utile pour les candidats, qui peuvent s’appuyer, en outre, sur la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne. Une société ne détenant pas elle-même la capacité requise mais établissant celle d’une entreprise tierce, doit être admise comme candidate si elle démontre qu’elle en disposera effectivement (CJCE, 2 décembre 1999, Holst Italia SpA, C-176/98) L’appui des capacités du sous-traitant peut donc être un élément déterminant sans lequel la candidature ne serait pas admise.
Oui mais voilà…
La loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance impose à l’entreprise qui entend exécuter un contrat ou un marché en recourant à un ou plusieurs sous-traitants de faire accepter chaque sous-traitant et agréer les conditions de paiement de chaque contrat de sous-traitance par le maître de l'ouvrage. En matière de marchés publics, ces formalités obligatoires peuvent intervenir lorsque les sous-traitants sont présentés durant la procédure d’attribution, au moment de la notification du marché, c'est-à-dire à la fin de la procédure, bien après que la candidature a été jugée recevable. L’article 114 du code des marchés publics précise, en effet, que : « La notification du marché emporte acceptation du sous-traitant et agrément des conditions de paiement ».
Pour être acceptés et pour voir leurs conditions de paiement agréées, les sous-traitants doivent fournir des informations plus précises et quantitativement plus importantes que celles portant seulement sur leurs seules capacités techniques, professionnelles et financières à fournir au moment du dépôt de la candidature (article 114 : nature des prestations sous-traitées ; nom, raison ou dénomination sociale et adresse ; montant maximum des sommes à verser par paiement direct ; conditions de paiement prévues par le projet de contrat de sous-traitance et, le cas échéant, les modalités de variation des prix).
L’hypothèse n’est pas théorique. Par exemple, la personne publique a l’obligation de vérifier qu’il n’existe pas un écart manifestement injustifié entre les conditions financières faites par la collectivité publique au titulaire et les conditions consenties par ce dernier au sous-traitant et ne peut accepter celui-ci si ces conditions ne conviennent pas.
D’où la problématique suivante...
Un pouvoir adjudicateur ayant admis un candidat à déposer une offre notamment au regard des capacités de l’un de ses sous-traitants peut-il, par la suite, ne pas accepter ce sous-traitant ou refuser d’agréer ses conditions de paiement ? Si, en cours de procédure mais après l’admission de la candidature, un sous-traitant est écarté (il est refusé par le pouvoir adjudicateur ou ses conditions de paiement ne sont pas agréées), quel est le sort à réserver à l’appréciation de la régularité de la candidature de la société en compétition pour devenir attributaire du marché ?
Pour conclure, une question supplémentaire : ne devrait-on pas déplacer le moment de l’acceptation des sous-traitants et de l’agrément de leurs conditions de paiement à la date du jugement des candidatures, lorsque les candidats demandent que soient prises en compte les capacités de ceux-ci pour juger leur candidature ?
En pratique, il est attendu des sous-traitants potentiels qu’ils produisent les mêmes documents que ceux demandés aux candidats pour justifier de leurs propres capacités professionnelles, techniques et financières (obligatoire en matière de défense et de sécurité selon l’article 222 du code).
Cette faculté est un instrument utile pour les candidats, qui peuvent s’appuyer, en outre, sur la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne. Une société ne détenant pas elle-même la capacité requise mais établissant celle d’une entreprise tierce, doit être admise comme candidate si elle démontre qu’elle en disposera effectivement (CJCE, 2 décembre 1999, Holst Italia SpA, C-176/98) L’appui des capacités du sous-traitant peut donc être un élément déterminant sans lequel la candidature ne serait pas admise.
Oui mais voilà…
La loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance impose à l’entreprise qui entend exécuter un contrat ou un marché en recourant à un ou plusieurs sous-traitants de faire accepter chaque sous-traitant et agréer les conditions de paiement de chaque contrat de sous-traitance par le maître de l'ouvrage. En matière de marchés publics, ces formalités obligatoires peuvent intervenir lorsque les sous-traitants sont présentés durant la procédure d’attribution, au moment de la notification du marché, c'est-à-dire à la fin de la procédure, bien après que la candidature a été jugée recevable. L’article 114 du code des marchés publics précise, en effet, que : « La notification du marché emporte acceptation du sous-traitant et agrément des conditions de paiement ».
Pour être acceptés et pour voir leurs conditions de paiement agréées, les sous-traitants doivent fournir des informations plus précises et quantitativement plus importantes que celles portant seulement sur leurs seules capacités techniques, professionnelles et financières à fournir au moment du dépôt de la candidature (article 114 : nature des prestations sous-traitées ; nom, raison ou dénomination sociale et adresse ; montant maximum des sommes à verser par paiement direct ; conditions de paiement prévues par le projet de contrat de sous-traitance et, le cas échéant, les modalités de variation des prix).
L’hypothèse n’est pas théorique. Par exemple, la personne publique a l’obligation de vérifier qu’il n’existe pas un écart manifestement injustifié entre les conditions financières faites par la collectivité publique au titulaire et les conditions consenties par ce dernier au sous-traitant et ne peut accepter celui-ci si ces conditions ne conviennent pas.
D’où la problématique suivante...
Un pouvoir adjudicateur ayant admis un candidat à déposer une offre notamment au regard des capacités de l’un de ses sous-traitants peut-il, par la suite, ne pas accepter ce sous-traitant ou refuser d’agréer ses conditions de paiement ? Si, en cours de procédure mais après l’admission de la candidature, un sous-traitant est écarté (il est refusé par le pouvoir adjudicateur ou ses conditions de paiement ne sont pas agréées), quel est le sort à réserver à l’appréciation de la régularité de la candidature de la société en compétition pour devenir attributaire du marché ?
Pour conclure, une question supplémentaire : ne devrait-on pas déplacer le moment de l’acceptation des sous-traitants et de l’agrément de leurs conditions de paiement à la date du jugement des candidatures, lorsque les candidats demandent que soient prises en compte les capacités de ceux-ci pour juger leur candidature ?