La propriété de l’Etat et le crépuscule du Léviathan intellectuel

La semaine dernière, un des avocats généraux de la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) – Maciej Spuznar – a rendu d’intéressantes conclusions à propos de la protection par le droit d’auteur d’un rapport militaire. Les faits ont eu lieu en Allemagne où un site d’actualités a diffusé un rapport militaire qu’il avait réussi à se procurer, alors que celui-ci était classifié. Mais l’équivalent de notre CADA a estimé que le niveau de confidentialité de ces informations était trop bas pour s’opposer à leur diffusion. L’État allemand a alors choisi de poursuivre le site pour la violation du droit d’auteur qu’il revendiquait sur le document.

L’avocat général a conseillé à la Cour de considérer que le document en question ne pouvait pas être protégé par le droit d’auteur pour défaut d’originalité. Il estime en effet qu’il « s’agit de documents purement informatifs, rédigés dans un langage parfaitement neutre et standardisé, rendant compte avec exactitude des événements ou bien informant qu’aucun événement digne d’intérêt n’est survenu. » Cette appréciation est déjà en elle-même intéressante, car elle vient confirmer et préciser la notion de « création intellectuelle propre à son auteur » que la CJUE a dégagée pour déterminer si un objet mérite la protection du droit d’auteur. Maciej Spuznar rappelle qu’une «création intellectuelle est propre à son auteur lorsqu’elle reflète la personnalité de celui-ci», c’est-à-dire si l’auteur a pu exercer des « choix libres et créatifs » en produisant l’oeuvre . Or ici, le format même des rapports militaires en question paraît dicté par leur fonction de diffusion d’informations brutes, quand bien même leur réalisation implique la mise en oeuvre d’un certain « travail intellectuel et d’un savoir-faire».

Si l’avocat général s’était arrêté là, ses conclusions auraient déjà été dignes d’intérêt, car elles confirment que le « seuil d’originalité » à atteindre pour qu’une création soit protégée par le droit d’auteur est encore relativement élevé en Europe. La conséquence est que certaines créations vont appartenir directement au domaine public et rester librement réutilisables du point de vue de la propriété intellectuelle. Et il y a tout lieu de penser que ce « domaine public natif » est assez développé en ce qui concerne les productions des agents administratifs, parce qu’ils sont souvent placés dans des situations standardisées de production de documents ne laissant pas une grande place à l’originalité.

Mais Maciej Spuznar va plus loin en ajoutant que même si ce rapport devrait être considéré comme protégeable par le droit d’auteur, cela ne devrait pas conduire à restreindre sa diffusion. Il estime en effet qu’il est nécessaire de concilier le droit d’auteur – en tant que droit de propriété appartenant à l’État – et le droit à l’information des citoyens reconnu par la Charte des Droits fondamentaux de l’Union européenne. Or il fait dans cette partie de ses conclusions des propositions audacieuses, qui pourraient – au cas où il serait suivi par la CJUE – avoir des répercussions importantes sur le droit d’auteur des agents publics et, plus largement, sur la nature même des droits de propriété intellectuelle appartenant à L’État.

Propriété de l’État et droits des citoyens

L’avocat général rappelle que si ces rapports militaires sont protégés par le droit d’auteur, alors cela revient à reconnaître un droit de propriété au bénéfice de l’État. En effet, la jurisprudence de la CJUE est constante sur ce point et considère le droit d’auteur comme une forme de propriété (alors que c’est éminemment discutable sur le plan théorique et philosophique, mais ceci est une autre histoire…).

Cependant, l’avocat général fait remarquer que reconnaître au profit de l’Etat une telle propriété est loin d’être anodin et que cela peut même s’avérer dangereux pour les droits fondamentaux des citoyens :

Les États membres […] sont non pas les bénéficiaires des droits fondamentaux mais leurs obligés. Ils ont l’obligation de respecter et de protéger ces droits non pas dans leur propre chef mais dans le chef des justiciables. En effet, contre qui les États protégeraient-ils leurs droits fondamentaux ? Évidemment pas contre eux-mêmes, alors contre les justiciables. Cela irait à l’encontre de la logique même des droits fondamentaux, telle que conçue depuis la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, qui est de protéger non pas le pouvoir public contre le particulier mais le particulier contre le pouvoir public.

Bien entendu, je ne veux pas dire que l’État ne peut pas bénéficier du droit civil de propriété, y compris de propriété intellectuelle. Cependant, l’État ne saurait se prévaloir du droit fondamental de propriété afin de restreindre un autre droit fondamental garanti par la CEDH ou par la Charte.

Ce que veut dire ici Maciej Spuznar est extrêmement intéressant. Il explique en effet que l’on peut certes envisager que l’État – en tant que personne morale – puisse être un propriétaire, mais qu’il ne peut cependant pas l’être au même titre que les personnes physiques.

Les droits de propriété intellectuelle constituent en effet des droits exclusifs pouvant être utilisés de manière discrétionnaire, sans justification. Ils ne sont limités que par l’existence d’exceptions au droit d’auteur que les tribunaux ont pour consigne d’interpréter de manière restrictive afin de conserver la prééminence du droit d’auteur. Du coup, faire de l’État un propriétaire « classique » serait trop dangereux, car il lui serait alors possible de retourner ce droit de propriété contre les libertés des citoyens. Ici en l’occurrence, la propriété sur les rapports militaires pourrait être utilisée discrétionnairement à des fins de censure.

A lire l’avocat général, on a l’impression que la nature même du droit de propriété se transforme lorsque l’État en devient le titulaire, ce qu’il exprime avec cette idée que l’Etat ne peut être considéré comme le « bénéficiaire » des droits fondamentaux, car il doit rester seulement leur « obligé« . Cette manière de raisonner fait un peu penser à ce qui existe déjà à propos de ce que l’on appelle la«domanialité publique», c’est-à-dire la forme particulière de propriété sur les biens affectés à l’usage d’un service public. L’État et les collectivités territoriales sont tenus de respecter le fait que ces biens doivent rester « affectés à l’usage de tous » : ils ne peuvent utiliser leurs pouvoirs de propriétaire à des fins d’exclusion, tout comme ils perdent la possibilité d’aliéner ces biens par voie de vente sur le marché.

L’analogie avec ce que propose Maciej Spuznar pour les oeuvres paraît pertinente, notamment parce qu’il explique que l’État ne devrait utiliser les droits d’auteur dont il dispose que dans le sens de l’intérêt général, et non en fonction de ses intérêts propres :

Si l’État pouvait se prévaloir de ses droits particuliers, autres que l’intérêt général, afin de limiter les droits fondamentaux, cela aboutirait à anéantir ces derniers.

[…] l’unique motif sur lequel un État membre peut se fonder pour justifier la limitation d’un droit fondamental […] est l’intérêt général. […] l’État membre ne saurait se prévaloir, en lieu et place d’un intérêt général, de son droit d’auteur.

Ici, l’Etat allemand aurait pu restreindre la diffusion des rapports militaires, mais uniquement s’ils avaient été suffisamment confidentiels en vertu d’un motif d’intérêt général, comme le secret défense. En l’absence d’une telle exigence de confidentialité, l’État ne peut pas utiliser son droit d’auteur pour faire entrave au droit à l’information du public et ce, même si aucune exception au droit d’auteur n’est applicable.

Contre une vision « anthropomorphique » des droits de l’État

Cette manière de raisonner de l’avocat général me fait penser à des discussions théoriques générales concernant l’opportunité de reconnaître aux personnes morales le bénéfice de droits fondamentaux, au même titre que les personnes physiques. Un courant de jurisprudence existe en ce sens aux États-Unis, notamment avec la très controversée décision Citizen United rendue par la Cour suprême en 2010, qui a autorisé les entreprises à financer les candidats des campagnes électorales sans plafonnement, au nom de leur « liberté d’expression ». Sur le plan symbolique, cela revenait à admettre qu’une entité « artificielle », comme peut l’être une entreprise, est digne de bénéficier du droit fondamental à la liberté d’expression, reconnu traditionnellement aux individus.

Certains juristes, comme Alain Supiot, dénoncent cette tendance des entreprises à « absorber » peu à peu les droits individuels. Cet auteur estime que par ce biais, les corporations deviennent potentiellement des sortes de « golems » ou « d’anges » : des créatures immortelles, irresponsables et pouvant accumuler indéfiniment de la puissance. Je verrai volontiers une analogie entre cette critique théorique d’une conception « anthropomorphique » des droits fondamentaux et la manière dont Maceij Spuznar met en garde contre les risques liés au fait d’ériger sans précaution l’État en un « propriétaire » de droits d’auteur.

On notera d’ailleurs que c’est au nom d’un raisonnement assez similaire que l’État fédéral aux USA ne peut traditionnellement se prévaloir du copyright sur les productions de ses agents, quand bien même il s’agirait de créations intellectuelles. Les documents de l’État fédéral appartiennent ainsi nativement au domaine public afin de garantir la libre circulation des informations publiques qu’ils contiennent et d’éviter que le copyright ne soit instrumentalisé à des fins de censure.

L’avocat général ne va pas aussi loin dans la solution qu’il suggère à la CJUE d’adopter, puisqu’il admet que l’État puisse être titulaire d’un droit d’auteur. Cependant, il procède autrement pour en prévenir les effets négatifs : la propriété intellectuelle de l’État peut certes selon lui exister, mais elle ne peut pas être invoquée pour entraver l’exercice des droits des citoyens en dehors des cas où une telle restriction est justifiée par l’intérêt général.

Une telle solution ressemble à celle qui a été retenue en France dans la loi République numérique pour le droit des bases de données des administrations. Dans sa partie consacrée à l’Open Data, ce texte précise que même lorsque les administrations disposent d’un droit de producteur de base de données, elles ne peuvent l’utiliser pour faire obstacle à la libre réutilisation des informations publiques qu’elles produisent. Le droit de propriété continue bien à exister « formellement », mais il n’est plus opposable face aux droits des citoyens et seules des raisons liées à la confidentialité des données peuvent justifier à présent des restrictions.

Quelles conséquences sur le droit d’auteur des agents publics ?

On peut à présent se demander ce qui va se produire si la CJUE suit les conclusions de son avocat général, notamment pour le régime du droit d’auteur des agents publics qui existe en France.

Celui-ci est issu de la loi DADVSI adoptée en 2006 et le moins que l’on puisse dire, c’est qu’il transforme l’Etat français en une sorte de « Leviathan intellectuel ». Tout comme le corps du Leviathan de Hobbes est composé par une myriade de corps individuels agglomérés, l’Etat obtient des droits de propriété intellectuelle en « aspirant » les droits d’auteur sur les créations produites par ses agents dans l’exercice de leurs fonctions. La loi entraîne une cession automatique des droits patrimoniaux au profit de l’Etat, mais aussi le transfert de l’essentiel de leur droit moral, puisque les agents ne peuvent revendiquer que le bénéfice du droit à la paternité sur leurs oeuvres. Du fait de la loi DADVSI, l’État devient bien par délégation une sorte de « super-auteur » et jusqu’à présent, il n’était pas limité dans l’usage qu’il pouvait faire de cette propriété.

Or dans ses conclusions, l’avocat général paraît critiquer l’idée même du droit d’auteur des agents publics en reprenant les justifications traditionnelles de l’existence du droit d’auteur :

Le droit d’auteur réalise deux objectifs principaux. Le premier est la protection du lien personnel qui lie l’auteur à son œuvre en tant que sa création intellectuelle et donc, en quelque sorte, l’émanation de sa personnalité. Il s’agit principalement du domaine des droits moraux. Le deuxième objectif est de permettre aux auteurs d’exploiter économiquement leurs œuvres et de tirer ainsi un revenu de leur effort créatif. Il s’agit du domaine des droits patrimoniaux, objet de l’harmonisation au niveau du droit de l’Union.

[…] si la République fédérale d’Allemagne peut être, par une sorte de fiction juridique, titulaire du droit d’auteur sur les documents en question, elle n’en est assurément pas, pour des raisons évidentes, l’auteur. Le véritable rédacteur ou, plus probablement, les rédacteurs, sont parfaitement anonymes, les documents en cause étant élaborés de manière continue et devant passer, comme chaque document officiel, un contrôle hiérarchique. Ces rédacteurs préparent les documents, ou des parties de ceux-ci, non pas dans le cadre d’une activité créatrice personnelle mais dans celui de leurs obligations professionnelles, comme fonctionnaires ou officiers. Il n’y a donc pas, à proprement parler, de véritable auteur de ces documents au sens que ce terme a en droit d’auteur et il ne saurait, dès lors, être question de la protection de son lien avec l’œuvre.

En gros, Maciej Spuznar explique que le contrôle hiérarchique pesant sur les agents publics « rompt » le lien « personnel » qui les rattache à leurs productions dans le cadre de leurs missions de service public. Et cela « dé-personnaliserait » ces créations, au point que celles-ci devraient alors être considérées comme « dénuées d’auteur » et donc placées dans le domaine public.

On peut faire un lien entre ce raisonnement et la loi française, puisque celle-ci considère que les seuls agents publics pouvant conserver leur droit d’auteur sur leurs productions sont ceux qui n’ont pas à se soumettre à un contrôle hiérarchique avant divulgation (ce qui correspond à la situation des enseignants-chercheurs, mais à aucune autre catégorie d’agents publics). Sauf que pour la loi française, lorsque les agents publics créent des oeuvres en étant soumis à un pouvoir hiérarchique, leurs droits sont ensuite « absorbés » par la personne publique, alors que l’avocat général semble plutôt défendre l’idée que les créations d’agents subordonnées devraient être placés en dehors du champ d’application du droit d’auteur.

Entre audace et frilosité…

Les conclusions de l’avocat général paraissent donc assez audacieuses et si la Cour les suit, cela pourrait avoir des répercussions sur la nature même des droits de propriété intellectuelle lorsqu’ils appartiennent à l’État.

Pour autant, on sent que Marciej Spuznar paraît presque « effrayé » par sa propre témérité, car il conclut en suggèrant à la Cour de réduire la portée de la solution qu’il préconise :

[…] la juridiction de renvoi invite la Cour à envisager la possibilité d’appliquer au droit d’auteur, au motif de la protection de la liberté d’expression, d’autres exceptions ou limitations que celles prévues par la directive 2001/29. La réponse que je propose de donner pourrait sembler favorable à la proposition avancée dans cette question préjudicielle. Il existe cependant une différence notable entre l’approche de la juridiction de renvoi et celle que je propose d’adopter dans les présentes conclusions. En effet, il est une chose de faire prévaloir la liberté d’expression sur le droit d’auteur dans une situation concrète et très spéciale, il en est une autre d’introduire dans le système de droit d’auteur harmonisé, en dehors des dispositions du droit de l’Union positif qui réglementent ce domaine, des exceptions et des limitations qui, par leur nature, auraient vocation à s’appliquer de manière générale.

Ce serait donc aux yeux de l’avocat général la nature spécifique de ces rapports militaires – leur caractère purement informatif – qui dicterait la solution recommandée et non des principes généraux ayant vocation à couvrir plus largement les productions intellectuelles des agents de l’État.

Il serait pourtant dommage que la Cour se limite à une solution aussi limitée, car l’idée consistant à dire que l’Etat ne devrait pas être le titulaire des droits fondamentaux, mais seulement leur obligé, gagnerait à être appliquée de manière générale pour devenir le principe global d’interprétation de la propriété intellectuelle de l’État.