Droit de prêt numérique en bibliothèque : et si on arrêtait avec les mythologies ?

Cette semaine, nous avons « fêté » le premier anniversaire de la décision Openbare de la Cour de Justice de l’Union européenne rendue le 10 novembre 2016, qui a reconnu l’existence d’un droit de prêt numérique en bibliothèque. J’ai déjà consacré plusieurs billets à l’analyse de ce jugement important dans la mesure où il affirme que la mise à disposition des livres numériques en bibliothèque devrait être garantie par la loi et ne pas dépendre uniquement de licences contractuelles octroyées par les éditeurs. C’est ce qu’expriment très clairement les conclusions de l’avocat général chargé de cette affaire, qui ont emporté la conviction de la Cour :

 […] les éditeurs et les intermédiaires dans le commerce des livres numériques sont souvent réticents à conclure avec les bibliothèques des contrats leur permettant le prêt numérique. Ils craignent en effet que ce prêt ne porte atteinte à leurs intérêts en diminuant les ventes ou bien en ne leur permettant pas de développer leurs propres modèles commerciaux de mise à disposition pour un temps limité. Par conséquent, soit ils limitent par voie contractuelle les possibilités de prêt de livres numériques par les bibliothèques, par exemple en indiquant un nombre de prêts maximal ou une période après la publication du livre pendant laquelle le prêt n’est pas possible, soit ils refusent de tels liens contractuels avec les bibliothèques.

Sans le bénéfice des privilèges qui découlent d’une dérogation au droit exclusif de prêt, les bibliothèques risquent donc de ne plus être en mesure de continuer à jouer, dans l’environnement numérique, le rôle qui a toujours été le leur dans la réalité du livre papier.

C’est la raison pour laquelle la Cour a estimé que les dispositions de la directive européenne de 1992 sur le droit de prêt public devait être interprétées de manière extensive comme s’appliquant au livre numérique, bien que le texte ne vise pas explicitement ces objets et se contente de parler de « livres ». Même si la CJUE a aussi restreint la portée de sa décision à des usages « homothétiques » (modèle « One Copy – One User » et non prêt simultané de fichiers), cette décision n’en reste pas moins remarquable, car elle réaffirme avec force la nécessité d’une intervention du législateur pour permettre aux bibliothèques de jouer leur rôle en faveur de l’accès à la culture sous forme numérique.

Quel effet concret en France ? 

Or vu de France, ce premier anniversaire de la décision de la CJUE paraît assez triste – si ce n’est révoltant – puisque le jugement n’a toujours pas produit d’effets concrets. C’est bien exclusivement sur une base contractuelle que la mise à disposition de livres numériques en bibliothèque continue à s’organiser, notamment à travers le dispositif PNB (Prêt Numérique en Bibliothèque). Les modalités de ce système continuent pourtant à faire débat en raison de leurs insuffisances et des faibles garanties qu’elles apportent aux bibliothèques. C’est ce que souligne notamment Alexandre Lemaire pour l’association CAREL dans une interview récente accordée au site Actualitté :

Depuis quelque temps, les coûts semblent diminuer, mais selon Alexandre Lemaire, de Réseau Carel, en charge de négocier pour les bibliothèques les licences, on ne verrait plus vraiment le nombre d’ebooks augmenter. Et le risque, à ce jour, est que l’offre se stabilise, justement. « Les éditeurs nous assurent qu’ils ont des difficultés avec les agents des auteurs étrangers, qu’ils imposent des restrictions ».

D’autant que, dans le même temps, les assurances données semblent de plus en plus irréalisables : « Depuis quatre ans, on nous assure que toute l’offre sera disponible, progressivement, en 2020 : ce n’est pas le sentiment que l’on a, ni la réalité. » Depuis 2015, en effet, l’offre d’ebooks aux bibliothèques stagnerait plutôt…

« Ce que l’on observe, ce sont un certain nombre d’éditeurs qui ne versent pas une partie parfois large de leur offre au catalogue PNB, y compris des auteurs français. Par ailleurs, il y a de très nombreux éditeurs carrément absents du catalogue proposé aux bibliothèques, notamment presque tous les indépendants mais pas seulement : des éditeurs importants comme L’Harmattan, De Boeck, Bordas, mais aussi, en jeunesse, L’école des loisirs et Fleurus, ainsi que des maisons aussi essentielles que Glénat et Delcourt en BD… »

La décision de la CJUE avait justement pour but d’empêcher cela : interdire aux éditeurs et aux libraires de refuser la vente de fichiers aux bibliothèques pour l’intégralité de leur catalogue d’eBooks, comme c’est le cas pour le papier sur le fondement de la loi sur le droit de prêt de 2003. Dès qu’un livre classique est mis en vente, les bibliothèques peuvent l’acheter pour le mettre en prêt, sans délai ni possibilité pour l’éditeur ou l’auteur de s’y opposer (mécanisme de licence légale). En vertu de la décision de la Cour, il devrait donc en être de même à présent pour les livres numériques, à condition ensuite que les bibliothèques les mettent à disposition selon le modèle « One Copy – One User ».

Brouillage des pistes…

Or si le jugement Openbare n’a pas encore produit d’effets concrets en France, c’est qu’après sa parution, une armada de juristes français spécialisés en matière de propriété intellectuelle se sont empressés de produire des interprétations qui ont brouillé les pistes pour faire croire que cette décision n’était pas applicable en France. Un peu comme après la catastrophe de Tchernobyl les médias s’étaient appliqués à nous expliquer que le nuage nucléaire s’arrêterait à la frontière française, ces éminents juristes ont produit de savantes gloses pour laisser entendre que la décision de la Cour ne concernerait pas la France…

Et on retrouve à présent des échos de ces démonstrations, y compris (hélas) chez des professionnels de l’information qui les reprennent sans les soumettre à un examen critique. Ce fut le cas encore cette semaine chez Michèle Battisti, qui consacrait un billet sur son blog à la question du prêt en bibliothèque. Et voici ce qu’elle dit à propos du livre numérique :

 L’emprunt de livres numériques est un service offert par les bibliothèques. La règle européenne sur le prêt public des livres, avec rémunération équitable aux auteurs, est-elle transposable aux livres numériques ? Oui, pour la Cour de justice européenne, s’il s’agit d’une copie de livres de leurs fonds sur leur serveur pour une copie temporaire sur l’ordinateur ou autres supports de leurs usagers sur le modèle « une copie, un utilisateur ». Peut-on se passer en France de PNB, cet accord collectif conclu pour le prêt de livres numériques en bibliothèque ? Non, pour tout prêt simultané d’un ouvrage numérique. Non, même pour un prêt unique car, bien que cela puisse être envisagé, il faudrait modifier la loi française de 2003 sur le prêt public de livres. En outre, c’est un contrat et il est probable que chaque bibliothèque est tenue de le signer pour bénéficier de ce service.

Et Michèle Battisti de nous expliquer dans une note pourquoi le « prêt unique » (One Copy – One User) ne serait pas possible, alors que c’est pourtant ce que dit la décision de la Cour :

La décision de la CJUE qui n’est pas « d’application directe » ne s’impose pas, la licence légale pour le prêt public n’étant qu’une faculté offerte par la directive sur le droit de prêt.

Sortir des mythologies

Il faut prendre un peu de temps pour expliquer ce que cette phrase veut dire, mais aussi montrer en quoi elle est fausse sur le plan juridique, et on en a même à présent la certitude au vu de la jurisprudence des tribunaux français.

Il est vrai qu’en vertu de la directive sur le droit de prêt de 1992, les Etats-membres n’ont pas l’obligation de mettre en place une licence légale pour créer un droit de prêt public des livres. Au contraire, la directive consacre comme un principe le fait que les titulaires de droits disposent d’un droit exclusif d’autoriser ou d’interdire ce type d’usages et ce n’est qu’à titre d’exception que les Etats peuvent y déroger par une licence légale. Mais c’est ce que la France a choisi de faire en 2003 et on voit bien sur le site de la Commission européenne que cette loi est considérée comme une mesure de transposition de la directive :

Les choses se compliquent parce qu’en 2006, la directive de 1992 a été abrogée par un nouveau texte venu la réviser. Or le législateur français n’est pas réintervenu à cette époque pour prendre une nouvelle loi et on peut donc dire que la France n’a pas transposé ce texte, comme l’indique à nouveau le site de la Commission :

C’est sur ce point précis que s’appuient ceux qui cherchent à faire croire que la décision de la CJUE n’est pas applicable en France, car le jugement de la Cour vise effectivement la directive de 2006 comme base légale, à laquelle elle rattache le droit de prêt numérique qu’elle consacre. Or si la France n’a pas formellement transposé ce texte, alors on voit mal comment la décision de la Cour pourrait avoir un effet dans notre pays.

Sauf que les choses sont plus complexes que cela… Car les Etats sont normalement tenus d’opérer une transposition des directives et ils se mettent même en faute lorsqu’ils ne le font pas. Dès lors, en vertu de ce que l’on appelle « l’effet direct » du droit européen, la CJUE a développé dès 1963 des principes pour donner tout de même une effectivité aux directives non transposées, en permettant notamment aux justiciables de les invoquer dans le cadre de litiges.

Elle a notamment procédé à une distinction entre ce que l’on appelle « l’effet direct vertical » et « l’effet direct horizontal ». Le premier concerne une situation où un particulier est en litige avec les autorités publiques d’un pays. Dans ce cas, la Cour estime que les directives européennes doivent pouvoir être invoquées en justice, même lorsqu’elles n’ont pas été transposées, pour ne pas que les individus soient privés des bénéfices qu’ils pourraient en tirer. Le second (« effet horizontal ») concerne les situations de litiges entre particuliers et dans ce cas, la Cour n’admet pas que les directives non-transposées puissent être directement invoquées.

Néanmoins, même dans les cas de litiges horizontaux, la Cour accepte que l’on puisse demander au juge national de procéder à une « interprétation conforme » du droit national par rapport aux règles de l’Union européenne. Or ici, il faut remarquer que la loi de 2003 est en réalité tout à fait compatible (pour ce qui concerne le livre) avec la nouvelle directive de 2006. Si la France n’a pas éprouvé le besoin de transposer ce nouveau texte, c’est en réalité parce que cela n’avait pas lieu d’être, puisque sa loi nationale était déjà en phase avec le droit européen.

Donc imaginons à présent qu’un litige survienne entre une bibliothèque et un éditeur ou un libraire, par exemple à propos d’un refus de vente d’un eBook, il serait vraisemblablement possible de demander au juge d’opérer une « interprétation conforme » de la loi de 2003 intégrant les nouveaux principes dégagés par la CJUE dans sa décision Openbare. Les arguments avancés pour nous faire croire à la non-application directe de ce jugement en France ont donc toujours été en réalité assez faibles…

Mais depuis cet été, une jurisprudence de la Cour de Cassation est intervenue qui permet de lever encore plus clairement ces doutes. Dans un arrêt du 5 juillet rendu en matière de propriété intellectuelle, la Cour a en effet directement appliqué le texte d’une directive non-transposée, alors même qu’on se trouvait dans une situation de litige horizontal. Il en résulte que l’invocabilité de la décision de la CJUE sur le droit de prêt numérique est à présent quasiment certaine (je dis « quasiment » par précaution oratoire, car il y a toujours une part incompressible d’aléas dans la manière dont les juges interprètent la loi).

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La conclusion est donc claire : il faut en finir présent avec les mythologies colportées depuis un an à propos des effets de la décision de la Cour. Les principes qu’elle a dégagé sont bien directement applicables dans notre pays et les différents acteurs de la chaîne du livre, y compris les éditeurs et les libraires, doivent s’y conformer. Ceux qui continuent à prétendre le contraire devraient prendre conscience qu’ils jouent le rôle « d’idiots utiles », alors même qu’un bras de fer politique est engagé sur cette question…

Bien entendu, cela ne signifie pas qu’il ne faille pas continuer à militer pour qu’une loi intervienne en France, notamment pour dépasser les limites fixées par la CJUE (modèle « One  Copy – One User ») et mettre en oeuvre les 12 recommandations, acceptées en 2014 par l’inter-profession du livre (mais toujours lettre morte…). Comme je l’ai expliqué dans un billet précédent, ce serait aussi l’occasion de revoir le système de rémunération du prêt pour ouvrir de nouveaux droits sociaux au profit des auteurs. Mais si le Ministère de la Culture persiste à s’en remettre uniquement au dispositif contractuel de PNB, comme les déclarations récentes de Françoise Nyssen le laissent entendre, alors les bibliothécaires doivent comprendre qu’ils ont en réalité encore une vraie carte en main à jouer pour faire bouger les lignes en utilisant comme une arme la décision de la Cour de Justice de l’Union Européenne.