Un peu de droit électoral

Dimanche va se tenir le premier tour des élections présidentielles. Ce n’est, je l’espère, pas un scoop pour vous, mais cette introduction servira à ceux qui liront les archives de ce blog dans quelques mois.

Deux points font débat, qui posent des questions de droit sur lesquelles un éclairage s’impose car bien des sornettes sont dites.

La législation sur les sondages

Une bonne fois pour toute, que dit la loi, et que ne dit-elle pas ?

C’est la loi n°77-808 du 19 juillet 1977 relative à la publication et à la diffusion de certains sondages d’opinion qui réglemente la question.

Elle s’applique à la publication et la diffusion de tout sondage d’opinion ayant un rapport direct ou indirect avec un référendum, une élection présidentielle ou l’une des élections réglementées par le code électoral ainsi qu’avec l’élection des représentants au Parlement européen, et aux opérations de simulation de vote réalisées à partir de sondages d’opinion (art. 1er).

L’article 11 de cette loi pose l’interdiction qui fait tant jaser :

La veille de chaque tour de scrutin ainsi que le jour de celui-ci, sont interdits, par quelque moyen que ce soit, la publication, la diffusion et le commentaire de tout sondage tel que défini à l’article 1er. Cette interdiction est également applicable aux sondages ayant fait l’objet d’une publication, d’une diffusion ou d’un commentaire avant la veille de chaque tour de scrutin. Elle ne fait pas obstacle à la poursuite de la diffusion des publications parues ou des données mises en ligne avant cette date. (…)

L’interdiction ne s’applique pas aux opérations qui ont pour objet de donner une connaissance immédiate des résultats de chaque tour de scrutin et qui sont effectuées entre la fermeture du dernier bureau de vote en métropole et la proclamation des résultats.

Notons qu’ainsi rédigée, la loi interdit de faire un rappel de l’évolution des intentions de vote des candidats après vingt heures mais avant minuit le jour du scrutin, même une fois les bureaux de vote fermés et les estimations proclamées. C’est une pure maladresse de rédaction, mais la loi est la loi, je fais confiance au parquet pour être ferme.

L’article 12 de cette même loi fixe les peines encourues, par renvoi :

«” Seront punis des peines portées à l’article L. 90-1 du code électoral :
(…)
Ceux qui auront contrevenu aux dispositions des articles 7 et 11 ci-dessus ;”»

L’article L.90-1L.90-1 du Code électoral prévoit une peine de 75000 euros, peu importe qu’il mentionne l’article L.52-1 du Code électoral puisque l’article 12 de la loi de 1977 ne vise que la peine qu’il prévoit. Vous direz merci au législateur de voter des textes aussi clairs, ordonnés et logiquement bâtis.

L’existence d’une peine d’amende est lourde de conséquence : cela fait des dispositions de l’article 11 un texte pénal. Il doit donc être interprété strictement (art. 111-4 du Code pénal) ; toute analogie ou toute extensions à des situations similaires ou voisines est interdit. De même, ses règles d’application dans le temps et dans l’espace sont celles, spécifiques, du droit pénal.

Voyons donc ce que sanctionne strictement cet article.

Il sanctionne deux actes : le fait (1) par quelque moyen que ce soit, (2) soit de publier ou soit de diffuser (3) un sondage d’opinion ou une simulation de vote réalisée à partir de sondages d’opinion, portant sur l’élection présidentielle (la même s’appliquera lors des deux tours des législatives, mais la profusion de candidats rend les choses moins intéressantes).

Une publication s’entend, à mon sens (je n’ai trouvé aucune jurisprudence de l’application de cet article) de la première communication au public des résultats d’un sondage, la diffusion s’entend de la reprise de cette publication ou de son signalement d’une façon accessible au public. Par exemple, le journal La Libre Syldavie publie sur son site internet les résultats. C’est une publication au sens de la loi. Tous ceux qui sur Twitter signaleront cette parution, avec un lien vers le site, diffuseront ce sondage (je reviendrai plus tard sur le fait que le site de la Libre Syldavie est hébergé à Klow, en Syldavie).

A contrario, la loi ne sanctionne pas le fait de téléphoner, d’adresser par courrier électronique privé, ou par message privé, de tels sondages, faute de caractère public. De même, la publication ou la diffusion de ce qui n’est pas un sondage d’opinion ne tombe pas sous le coup de la loi : une impression personnelle, une rumeur, une supputation, un concours de pronostics ne sont pas des sondages d’opinion.

Le fait de publier un sondage en le faisant fallacieusement passer pour une invention tombe sous le coup de la loi, car cela ne lui retire pas sa qualité de sondage. Le parquet devra prouver que c’était un sondage déguisé, mais le fait d’avoir “deviné” tous les bons chiffres devrait suffire à convaincre le juge, sauf à ce que vous ayez aussi gagné au Loto ce week-end là. Idem pour les messages codés à la “Flanby devance Joe Dalton d’un demi-point”. Il ne faut pas prendre les juges pour des imbéciles : c’est de l’exercice illégal de la profession d’avocat.

Se pose à présent le très intéressant problème de l’application de cette loi dans l’espace. J’ai lu des avis autorisés affirmer sans rire que tout site étranger qui publierait de tels résultats avant 20 heures heure française encourrait les foudres des tribunaux français. À cela je dirais, comme Démosthène apprenant après avoir lancé sa première philippique que le peuple avait opté pour l’attentisme d’Eubule : “What the fuck ?”

Les article 113 du Code pénal posent les règles d’application de la loi pénale française dans l’espace (pas au sens de “Des cochons dans l’espace”, mais dans le sens de sa territorialité).

Ces règles sont les suivantes : la loi pénale française s’applique à toute personne se trouvant sur le territoire français, quelle que soit sa nationalité. Une infraction est réputée commise en France dès lors qu’un de ses éléments constitutifs est commis en France. On assimile au territoire française les bateaux battant pavillon français et les aéronefs immatriculés en France (article 113-4).

Quand les faits sont commis à l’étranger, la loi française peut leur être applicable, à certaines conditions. Sans rentrer dans les détails, qui feront les tortures des étudiants de L2 de droit, la loi pénale française s’applique à l’étranger quand l’auteur est français, ET, condition cumulative, que les faits constituent un crime (soit fasse encourir au moins 15 ans de réclusion criminelle), ou un délit à la condition supplémentaire dans ce dernier cas de la réciprocité d’incrimination, c’est-à-dire que la loi locale réprime également ce délit (article 113-6). Cette condition n’est pas exigée quand la victime est française, mais le délit doit alors être puni d’une peine d’emprisonnement (article 113-7). Rappelons que certains délits, dont celui qui nous occupe ce jour, ne sont punis que d’une amende.

Encore faut-il, pour que le parquet puisse agir, qu’il y ait au préalable plainte de la victime ou dénonciation officielle par les autorités de l’État où les faits ont eu lieu (article 113-8).

Revenons en à présent à notre publication des sondages.

Toute publication ou diffusion depuis la France est réprimée, quelle que soit la nationalité du diffuseur. À mon sens, un journaliste étranger qui annoncerait en direct de Paris à 19h les premières estimations pour sa chaîne étrangère commet bien un acte de diffusion, même si sa chaîne ne peut être reçue en France, car la loi n’exige pas que le message puisse être reçu depuis la France (d’autant que cette chaîne peut vraisemblablement être regardée en streaming depuis la France ou captée par satellite). Le parquet ne poursuivrait jamais une telle hypothèse, on voit à quoi sert l’opportunité des poursuites, mais à mon sens, le délit est constitué (je reconnais que ce point, pure hypothèse d’école qui ne sera jamais tranché, est ouvert à la discussion).

Reste l’hypothèse de la diffusion depuis l’étranger. La loi pénale française ne peut s’appliquer que dans les pays étrangers qui répriment eux-même la diffusion des sondages d’opinion relatifs aux élections présidentielles françaises, ou référendums français, et aux élections législatives françaises. En effet, la loi pénale est d’interprétation stricte, vous vous souvenez ? Se fonder sur une législation similaire interdisant la publication des résultats des élections locales serait une application par analogie, et c’est interdit en droit pénal. Encore faudrait-il que le diffuseur soit lui-même Français (Belges, Suisses, Québecois et Syldaves, vous êtes immunes) ET que les autorités de ce pays dénonçassent officiellement les faits aux autorités françaises. Face à ce cumul d’hypothèses, je lance le même cri que Leonidas entendant la sommation de capituler faite par les hérauts de Xerxès : “Lol !”.

Les petits malins qui me suivent sur Twitter ont soulevé toute une série d’hypothèses pour dissimuler sa localisation : VPN, adresse IP trafiquée, etc. Cela ne change rien : ce qui compte c’est où vous vous trouvez physiquement au moment où vous diffusez le message (ce qui pour un tweet s’entend de l’envoi du message, puisque c’est la seule opération que vous faites et qui suffit à la diffusion du message). Utiliser un VPN ou une adresse IP syldave posera au parquet un problème de preuve, mais il pourra prouver par tout moyen que vous étiez bien en France. Internet n’est pas un lieu, ergo une adresse IP n’est pas une preuve de votre localisation.

Donc, une bonne fois pour toute : si vous vous trouvez à l’étranger, vous pouvez discuter tranquillement des résultats, et si vous parlez tellement fort que vous pouvez être lu depuis la France, vous ne tombez pas sous le coup de la loi pénale. Toute hypothèse contraire revient à dire que publier sur internet impose de respecter toutes les législations de tous les pays connectés à l’internet, cumulativement, ce qui, quand on va arriver aux lois iraniennes, syriennes, birmanes et nord-coréennes, va rapidement poser problème.

Pourquoi le vote blanc n’est-il pas pris en compte ?

Voilà vraiment le marronnier des élections présidentielles, avec la controverse des 500 signatures, qui rejaillira en 2017, et à laquelle je n’opposerai que deux mots : Jacques Cheminade. Si un tel hurluberlu a obtenu (à deux reprises) ses 500 signatures, qu’on ne vienne pas me dire que le système est trop sélectif : il ne l’est manifestement pas assez (et je ne crois pas aux larmes de crocodile des Le Pen père et fille, pour les raisons que j’ai indiquées il y a 5 ans).

Le vote blanc est pris en compte, mais il l’est pour ce qu’il est : un vote blanc. Stricto sensu, un vote blanc est une enveloppe dans lequel on a glissé un papier ne portant aucun nom. Participant régulièrement aux opérations de dépouillement, je suis confronté régulièrement à des cas d’électeurs ayant clairement montré leur intention de n’émettre aucun vote tout en étant venu voter. Les bulletins blancs sont fort rares ; la plupart du temps (une fois sur deux), c’est une enveloppe vide, ou, au second tour, les deux bulletins. Parfois, on a des cas bizarres : un ticket de parking, une page de journal, etc.

Mettez-vous un instant à la place des scrutateurs. Comment différencier ce qu’a voulu dire celui qui a glissé une enveloppe contenant un bulletin blanc et celui ayant glissé une enveloppe vide (ou un ticket de parking) ? Ils ont voulu dire la même chose : pour des raisons qui me sont propres, et qui au demeurant n’intéressent personne, je refuse de choisir entre les divers candidats.

Concrètement, les scrutateurs (il y en a 4 par table) constatent ensemble la cause de nullité, qui est inscrite sur l’enveloppe (par une lettre correspondant aux cas les plus fréquents), les 4 scrutateurs signent l’enveloppe dans laquelle est remis ce qu’il y avait éventuellement à l’intérieur et elle est aussitôt remise au président du bureau de vote qui l’annexera au procès verbal des opérations, pour qu’en cas de contestation, cette voix puisse être examinée.

Et en tant que scrutateur régulier, d’ailleurs, je voudrais dire une chose aux amateurs du vote blanc : vous faites chier. Les opérations de dépouillements sont longues et fastidieuses, et notre seule récompense est d’échapper à la soirée électorale à la télévision. Chaque bulletin blanc ou nul interrompt les opérations et fait perdre une à deux minutes, pendant lesquelles on peut facilement décompter une vingtaine de bulletins quand on a pris le rythme. 20 bulletin blancs ou nuls, c’est une demi heure de temps des scrutateurs, et je vous rappelle qu’on est bénévole, que c’est dimanche soir et qu’on bosse le lendemain, et que nous avons décidé non seulement de prendre part à l’élection mais d’aller au-delà et de donner de notre temps pour qu’elle se déroule jusqu’au bout. Tout ça pour venir nous dire que ces candidats ne sont pas assez bien pour vous, pauvres bichons, je vous assure que votre geste n’est vraiment pas regardé comme civique par les scrutateurs. Non, franchement, si vous n’êtes pas fichu de faire un choix, allez pêcher, abstenez-vous mais n’allez pas perturber les opérations électorales.

L’objet d’une élection est de choisir. C’est l’étymologie du mot. Si on ne choisit pas s’il faut passer à bâbord ou à tribord de récifs, on s’échoue dessus. Le choix doit être fait, même si aucun ne vous plaît, car ne pas choisir est le pire des choix. La République a besoin d’un président, pour promulguer les lois, négocier les traités, nommer les ministres, commander l’armée. Et non, elle n’attendra jamais que vous ayez enfin trouvé un candidat assez beau pour vous plaire.

Mais le vote blanc, disais-je est pris en compte car un vote blanc ne compte pas dans l’abstention, qui est le rapport du nombre d’électeurs ayant signé les listes électorales sur le nombre total d’électeurs inscrits. Un vote blanc et nul compte dans la participation.

Il n’est pas distingué des votes nuls pour les raisons que j’ai indiquées ci-dessus : bulletin blanc, pas de bulletin, ticket de parking, le messages est le même, et ce message est : .

Commencer à distinguer entre ceux qui ne disent rien selon leur façon de ne rien dire est de nature à se faire renvoyer devant la cour d’assises des mouches pour viol aggravé.

Le chiffre des blancs et nuls est publié avec chaque résultat officiel : il est donc bel et bien pris en compte. Il ne l’est pas en revanche dans le résultat car seuls comptent les suffrages exprimés, or un bulletin blanc n’est par définition pas exprimé. Ainsi lors des dernières élections présidentielles, sur 37 254 242 de voix au premier tour, 534 846 furent des bulletins blancs ou nuls, soit 1,44% (notons au passage que 4 candidats ont donc fait moins que les votes blancs ou nuls : Frédéric Nihous, José Bové, Arlette Laguiller et Gérard Schivardi).

Au second tour, sur 37 342 004 voix, 1 568 426 furent blanches ou nulles, soit 4,20 %. Ces 4,20% n’ont pas été comptés dans l’abstention, mais ont été retirés des scores relatifs des candidats car seuls comptent les suffrages exprimés, quitte à me répéter. Leur prise en compte dans les résultats auraient donné 50,83% à Nicolas Sarkozy et 44,97% à Ségolène Royal (au lieu de 53,06% / 46,94%). Je vous laisse chercher l’intérêt de la chose.

Sur ce bon vote noir ce dimanche, ou bonne pêche.